نظرا للتغيرات الكبيرة في حجم وقيمة المشاريع التي تتطلبها احتياجات التنمية سواء التي تنفذها الحكومات أو تلك التي يتم إسنادها الى القطاع الخاص، و في ظل ندرة السيولة و عدم كفاية مصادر التمويل لتنفيذ هذه المشاريع, بالإضافة إلى قلة الخبرات اللازمة لتنفيذها، فقد ظهرت حاجة ماسة إلي صيغة تمويل جديدة تتوافق مع المفاهيم الشرعية. و عليه فقد أصبحت عقود الاستصناع من عقود البيع التي يمكن استخدامها بالبنوك الاسلامية لتلبية حاجات و رغبات الجماعات العملاء سواء كانوا جماعات أو أفراد, و التي لا يمكن تمويلها بعقود البيع الأخرى.

و الاستصناع عبارة عن طلب صناعة شيء، فهو بيع بين المشتري طالب الصنع (المستصنِع) و البنك البائع (الصانع), حيث يصنع هذا الأخير بناءا على طلب الزبون سلعة معينة و يسلمها عند الموعد المتفق عليه,على أن تكون تكلفة العمل من الصانع (البنك), فإذا كانت العين من المستصنع لا من الصانع فإن العقد يكون إجارة لا استصناعا، و ذلك في مقابل الثمن الذي يتفقان عليه و يسدده الزبون عاجلا أو أجلا أو مقسطا.

وعليه، فإن البنك الإسلامي يقوم في هذه الصيغة بإبرام عقد استصناع أولي بينه و بين الزبون (المستصنع)، ثم بعدها يبرم عقدا آخر هو عقد استصناع مواز مع المقاول (الصانع) الذي سيقوم بتصنيع السلعة موضوع العقد، و يقوم البنك في هذه الحالة بتسديد كل المصاريف المتعلقة بهذه السلعة التي يبيعها للزبون مقابل مبلغ يتضمن هامش ربح مستحق.

الاستصناع عقد مشروع عند عامة الفقهاء فقد صح عن ابن عمر أن النبي ﷺ استصنع خاتما, و قد تعامل به المسلمون على مر الأزمنة. كما ان المجاميع الفقهية و الهيئات العلمية الشرعية أقرته.

و يرجع عدم اتفاق الفقهاء على حكم عقد الاستصناع الى اختلافهم في تكييف هذا العقد، حيث يرى جمهور العلماء من المالكية و الشافعية و الحنابلة أن الاستصناع ملحق بالسلم, فيشترط فيهما ما يشترط في السلم، و أما الأحناف فيرون أن الاستصناع عقد مستقل بذاته و له خصائصه و أحكامه. و قد رجح القول بجوازه المجمع الفقهي الإسلامي الدولي في مؤتمره السابع المنعقد بجدة لعام 1992م.

و يقابل عقد الاستصناع في الفقه الإسلامي عقد المقاولة في القانون المدني في الحالة التي يتعهد فيها المقاول بصنع شيء على أن تكون المادة الأولية من عنده، فإن تعهد المقاول بصنع شيء على أن يقدم رب العمل المادة له، ويكتفي المقاول بالعمل فقط، فهذه الصيغة ليست استصناعا.

يشترط لعقد الاستصناع شروط خاصة تضاف إلى شروط البيع، و هي :

1- أن يكون المصنوع معلوما بحثيث يتم تحديد مواصفات الشيء المطلوب صناعته تحديدا وافيا لتجنب التنازع عند التسليم .
2- أن يكون المصنوع مما تدخله الصناعة، فلا يصح في المتاجرة بالسلع الجاهزة و الثمار والزرع و نحو ذلك.
3- أن يكون الشيء المصنوع مما يجري التعامل فيه, لأن الاستصناع جائز استحسانا، فلا يصح فيما لا يتم التعامل به، و ذلك يختلف بحسب الأعراف السائدة في كل مكان و زمان، فلا يقاس مكان على مكان و لا زمان على زمان. أما إذا كان الشيء المطلوب صنعه مما لم تجر العادة بصنعه فيمكن اللجوء حينئد الى عقد السلم .
4- أن تكون مواد التصنيع من عند الصانع، فإذا كانت من المستصنع فإنه يكون عقد إجارة لا عقد استصناع.
5- بيان الثمن جنسا (درهم, ريال, دينار…) و عددا (ألف, ألفان… ) بما يمنع التنازع .
6- يجوز تحديد مدة لضمان عيوب التصنيع أو الالتزام بالصيانة لمدة معينة يتفق عليها الطرفان أو يجري بها العرف…
7- يكون عقد الاستصناع لازما على الطرفن فليس لأحدهما الرجوع، إلا أنه إذا جاء المصنوع مغايرا للمواصفات المطلوبة المحددة كان المشتري المستصنع مخيرا (خيار الرؤية).
8- بمجرد العقد يثبت ملك المالك تجاه ذمة المستصنع في العين المصنوعة، و يثبت في ذمة المالك الثمن المتفق عليه للصانع.
9- يشترط تعين الأجل لتسليم المصنوع سواء أكان قصيرا أو طويلا, و ذلك منعا للجهالة المفضية إلى التنازع بين الصانع و المستصنع.
10- يشترط بيان مكان تسليم المبيع إذا كان يحتاج إلى حمل و مصاريف نقل.
11- لا يجوز أن تتم عقود أو إجراءات الاستصناع بصورة تجعل العملية حيلة على التمويل الربوي، مثل التواطؤ على شراء المؤسسة من الصانع مصنوعات أو معدات بثمن حال و بيعها إليه بثمن مؤجل أزيد، أو أن يكون طالب الاستصناع هو نفسه الصانع ، أو أن يكون الصانع جهة مملوكة للمستصنع بنسبة الثلث فأكثر، حتى لو تم ذلك عن طريق المناقصة، وذلك تجنبا لبيوع العينة.
12- يجوز أن يشترط في عقد الاستصناع أن يتم الصنع من المؤسسة نفسها، و في هذه الحالة يجب عليها التقيد بذلك، ولا يحق لها أن تعهد بالإنجاز إلى غيرها.
13- يجوز الاستصناع في المباني لإقامتها على أرض معينة مملوكة للمستصنع أو للصانع، أو على الأرض التي ملك أحدهما منفعتها، وذلك على اعتبار أن المستصنع فيه هو المباني الموصوفة و ليس المكان المعين.
14- يجوز اتفاق الصانع والمستصنع بعد عقد الاستصناع على تعديل المواصفات المشروطة في المصنوع، أو الزيادة فيه، مع تحديد ما يترتب على ذلك بالنسبة للثمن وإعطاء مهلة في مدة تنفيذه، ويجوز النص في العقد على أن مقابل التعديات أو الزيادات هو بنسبتها إلى الثمن حسبما تقتضيه الخبرة أو العرف، أو أي مؤشر معروف تنتفي به الجهالة المفضية إلى النزاع. وذلك بالاتفاق مع الصانع.

و يظهر التشابه بين السلم و الاستصناع بأن كلا منهما بيع لمعدوم، أي أن المبيع لا يكون موجودا عند التعاقد. كما أنهما أجيزا للحاجة و التعامل استثناء، لكن الحنفية فرقوا بينهما بعدة أمور، و هي:

• محل العقد في السلم دين تحتمله الذمة، أما في الاستصناع فهو عين لا دين, كالأواني و الأثاث و الآلات.
• إشتراط وجود أجل في عقد السلم عكس الاستصناع .
• عقد السلم لازم باتفاق الحنفية، أما الاستصناع فهو غير لازم عند أكثر الحنفية.
• يشترط قبض رأس مال السلم في عقد السلم في مجلس العقد، بينما لا يشترط قبضه في الاستصناع.
• يشترط في عقد السلم أن يكون المعقود عليه مما يوجد مثله في الأسواق، أما الاستصناع فلا يشترط ذلك.

و في ما يخص ثمن الاستصناع فيشترط فيه أن يكون معلوما عند إبرام العقد، و يجوز أن يكون نقودا، أو عينا، أو منفعة لمدة معينة، سواء كانت منفعة المصنوع نفسه أو منفعة أخرى, و هذه الصورة الأخيرة تصلح للتطبيق في حال منح الجهات الرسمية عقود امتياز نظير الانتفاع بمشروع لمدة معينة.

يجوز كذلك تأجيل ثمن الاستصناع، أو تقسيطه إلى أقساط معلومة لآجال محددة، أو تعجيل دفعة مقدمة و تسديد باقي الثمن على دفعات متوافقة مع مواعيد التسليم لأجزاء من المصنوع. و يجوز ربط الأقساط بمراحل الإنجاز إذا كانت تلك المراحل منضبطة في العرف و لا ينشأ عنها نزاع.

و في حالة إذا كان العمل مكونا من عدة أجزاء، أو كان الثمن محددا على أساس الوحدة فيجوز أن يشترط الصانع على المستصنع أن يؤدي من الثمن المؤجل بقدر ما أنجزه من العمل مطابقا للمواصفات. كما أنه لا يجوز زيادة الثمن لتمديد أجل السداد, في حين يجوز تخفيض الثمن عند تعجيل السداد إذا كان غير مشترط في العقد.

أما إذا انخفضت التكلفة الفعلية التي أنفقتها المؤسسة في إنجاز المصنوع عن التكلفة التقديرية، أو حصلت المؤسسة على حسم من الجهة التي قامت بالصنع لصالح المؤسسة في الاستصناع الموازي لتنفيذ الصفقة مع العميل ، فلا يجب على الصانع تخفيض الثمن المحدد في العقد، و لا حق للمستصنع في الفرق أو جزء منه، وكذلك الحكم في حال زيادة التكلفة.

و لا يجوز إجراء المرابحة في الاستصناع بأن يحدد الثمن بالتكلفة و زيادة معلومة. و تبرأ ذمة الصانع بتسليم المصنوع إلى المستصنع أو تمكينه منه، أو تسليمه إلى من يحدده المستصنع.

تجدر الإشارة الى أنه لايشترط أن يقوم البائع (الصانع) بتصنيع السلعة بنفسه بل يمكن أن يكلف غيره بذلك و على نفقته, و هذا هو الغالب. ذلك أن البنك الاسلامي ليس بمقدوره أن يقوم بتصنيع السلعة المطلوبة من قبل عميله (المشتري) بنفسه, و إنما يقوم في الغالب بالدخول في عقد استصناع آخر (الإستصناع الموازي) مع صانع مختص أو بعقد مقاولة، مع بيان أن كل ذلك يجب أن يتم على مسؤولية الصانع ( البائع – البنك الاسلامي) و بشكل مستقل و منفصل عن عقد الإستصناع الرئيسي.

و الإستصناع الموازي هو أن يقوم البنك الاسلامي عند دخوله كصانع في عقد استصناع أولي مع أحد عملائه، بالدخول في عقد استصناع أخر مع أحد الصناع أو المقاولين القادرين على توفير أو إنتاج سلعة مطابقة في مواصفاتها للسلعة المتفق عليها في عقد الإستصناع الأول، بحيث يصبح البنك الاسلامي في هذا العقد الثاني مستصنعا.

بتعبير أخر فالإستصناع الموازي هو أن يعقد البنك الاسلامي بخصوص السلعة الواحدة عقدين, أحدهما مع العميل الراغب في السلعة يكون البنك فيه صانعا, و الأخر مع الطرف الذي سيتكفل بإنتاج سلعة مطابقة في المواصفات و الشروط الواردة في العقد الأول، و يكون البنك فيه مستصنعا. و هكذا حين يتسلم البنك الاسلامي كمستصنع ثاني السلعة من المنتج و تدخل في حيازته، يقوم بتسليمها إلى عميله المستصنع الأول. و يتحقق ربح البنك الاسلامي عن طريق فرق الثمن في العقدين. و غالبا مايكون الثمن عاجلا في أحدهما (مع الصانع الأساسي)، و آجلا في الآخر ( مع عميل البنك المستصنع).

و هذه بعض أجكام الاستصناع الموازي:

1- يجوز للبنك الاسلامي بصفته مستصنعا عقد استصناع مع الصانع للحصول على مصنوعات منضبطة بالوصف المزيل للجهالة, و يدفع ثمنها نقدا عند توقيع العقد، لتوفير السيولة للصانع، و يبيع لطرف آخر بعقد استصناع مواز مصنوعات يلتزم بصنعها بنفس مواصفات ما اشتراه و إلى أجل بعد أجل الاستصناع الأول, و هذا بشرط عدم الربط بن العقدين.
2- يجوز أن يجري البنك الاسلامي بصفته صانعا عقد استصناع مع عميل بثمن مؤجل، و يتعاقد مع صانع أو مقاول للشراء منه بالاستصناع الموازي لمصنوعات أو مبان بنفس المواصفات بثمن حال، بشرط عدم الربط بن العقدين.
3- يجب أن يتحمل البنك الاسلامي نتيجة إبرامه عقد استصناع بصفته صانعا تبعات المالك و نفقات الصيانة و التأمين قبل التسليم إلى المستصنع (العميل)، و لا يحق له أن يحول التزاماته مع العميل إلى الصانع في عقد الاستصناع الموازي.
4- لا يجوز الربط بن عقد الاستصناع وعقد الاستصناع الموازي، ولا يجوز التحلل من التسليم في أحدهما إذا لم يقع التسليم في الآخر، وكذلك التأخير أو الزيادة في التكاليف، ولا مانع من اشتراط البنك الاسلامي على الصانع في الاستصناع الموازي شروطا (بما فيها الشرط الجزائي) مماثلة للشروط الي التزم بها مع العميل في الاستصناع الأول أو مختلفة عنها.

يمر الاستصناع في البنوك الاسلامية بعدة مراحل نوجزها في ما يلي:

1- تقديم العميل طلبا الى البنك الاسلامي لإستصناع سلعة محددة الأوصاف وفقا لمتطلباته.
2- قيام الإدارة المختصة في البنك الاسلامي بدراسة الطلب للوقوف على مدى موافقته لمعايير التمويل و الإستثمار المعمول بها, و من ثم التوصية بقبول أو رفض طلب العميل.
3- في حالة الموافقة, يتم إبلاغ العميل بتفاصيل العقد و عند قبوله بما ورد فيه يتم توقيع عقد الإستصناع الذي يتم فيه تحديد مواصفات السلعة المطلوب تصنيعها بدقة مع تحديد الثمن و طريقة الدفع.
4- غالبا يقوم البنك الاسلامي بإبرام إتفاق مع صانع أخر (الإستصناع الموازي) ليتكفل بتصنيع السلعة المطلوبة حسب المواصفات المتفق عليها مسبقا مع العميل, أو يقوم البنك الاسلامي و ذلك في حالات نادرة جدا بتصنيع السلعة المطلوبة بنفسه و ذلك في حالة توفره على وحدات تصنيعية خاصة به .
5- يتسلم البنك الاسلامي السلعة موضوع التعاقد من الصانع الأول و يتأكد من مطابقتها للمواصفات المطلوبة, ثم يقوم بتسليمها إلى العميل و قبض الثمن المحدد بالطريقة المتفق عليها في العقد.

موقف الشرع من الجانب التطبيقي للإستصناع

1- الإبهام في عقد الإستصناع:

يقصد به أن يكون الثمن مترددا متغيرا بحسب موعد إنجاز المصنوع, كأن يحدد بمائة ريال إذا كان التسليم بعد شهرين, و بمائتين إذا كان بعد شهرين… و هو جائز في الإستصناع لإنه مرتبط بجهد الصانع و عمله, فهذا الترديد يشكل حافزا لسرعة الإنجاز. و ممن ذهب إلى جوازه ندوة البركة الإقتصادية في دورتها الثالثة عشر.

2- الشرط الجزائي في عقد الإستصناع:

غالبا ما يفرض المستصنع على الصانع شرطا جزائيا يستحق بموجبه المستصنع تعويضا عن إخلال الطرف الأخر بالتزاماته, و قد أفتى مجلس  هيئة كبار العلماء بالمملكة العربية السعودية بصحة الأخد بالشرط الجزائي في العقود, مالم يكن هناك عذر شرعي للإخلال بالإلتزام.

و قد يكون الشرط الجزائي بقدر مناسب, فهذا يجب الوفاء به عند الإخلال بالإلتزام, و لا يلزم أن يكون التعويض هنا بقدر الضرر, فقد يقل أو يزيد لأنه مشروط سلفا قبل وقوع الضرر و مقداره محدد. أما في الحالة التي يكون فيها الشرط الجزائي كبيرا جدا بحيث يراد منه التهديد المالي و ليس التعويض, فلا يجب الوفاء به و يكون التعويض بقدر الضرر الحاصل, و يرجع في ذلك إلى أصحاب الخبرة .

لكن الشرط الجزائي أصبح في كثير من صوره يشبه ربا النسيئة لأنه زيادة في دين ثابت في الذمة, و بالتالي لافرق بينه و بين فوائد التأخير. و نتيجة لذلك فقد ذهب بعض الباحثين الى القول بأن الشرط الجزائي إذا كان لأجل التأخير في التنفيذ فإنه غير جائز لأنه يصبح في حكم ربا النسيئة, أما إذا كان لعدم التنفيذ فهو جائز .

و قد أشار مجموعة من الباحثين في هذا الصدد الى أن الشرط الجزائي تعتريه شبهة قوية, و قرار هيئة كبار العلماء السالف الذكر فيه نوع من التعميم لكونه لم يحدد العقود التي يصح إشتراطه فيها و ضوابط تنفيذه, مما يستدعي مزيدا من الدراسة و التمحيص.

3– توكيل الصانع ببيع المصنوع و تعهده بشراء مايتبقى بعد مدة زمنية:

في كثير من عقود الإستصناع يقوم المستصنع بدلا من استلام السلعة ثم بيعها, بتوكيل الصانع بالبيع, هذا الأخير قد يتعهد أيضا بشراء ما لم يتم تصريفه من السلعة و ذلك خلال مدة معينة. هذه العملية تتضمن أمرين:

• توكيل الصانع بالبيع: و قد رأت الهيئة الشرعية لشركة البركة أن هذا التصرف جائز رغم ما يعتري هذا التصرف من شكوك لكون الصانع يبيع ما لم يقبض, و قد نهى الرسول صلى الله عليه و سلم عن ذلك.
• شراء الصانع للمصنوع: و هذا جائز لأنه من بيع الدين ممن هو عليه.

ينفرد عقد الاستصناع بعدة مميزات, فهو يلائم تمويل المشاريع الكبيرة ذات الميزانيات المرتفعة و التي لا تستطيع الصيغ الأخرى تمويلها. كما يساهم في الاستغلال الأمثل للمهارات  تخفيض معدلات البطالة من خلال توفير مناصب شغل باعتبار أن الاستصناع عادة ما يتطلب استخدام مهارات معينة (حرفيين).

يساعد الاستصناع كذلك المستصنع على تلبية حاجته باعتباره غالبا ما يكون مفتقرا للخبرة الكافية لتقييم المشروع أو الوقت اللازم لمتابعته أو المال المطلوب لتمويله, فضلا عن الدور الذي تلعبه هذه الصيغة في تحريك عجلة النمو الاقتصادي لأن عمليات الإستصناع تنطوي على مشروعات حقيقية تدر المال و تزيد من الطلب.